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I – LES ACTES
1.1. Les contrats préparatoires
Avant l’acte d’acquisition d’un bien immobilier, plusieurs types de contrats peuvent être signés entre les parties, notamment :
1.1. Promesse unilatérale de vente aux termes de laquelle seul le promettant s’engage à vendre et accorde une option au bénéficiaire.
La promesse unilatérale de vente n’obéit à aucun formalisme et peut être rédigée sous seing privé.
Pour être valable, la promesse unilatérale de vente doit être obligatoirement enregistrée aux services des impôts dans un délai de dix jours.
La sanction de l’absence d’enregistrement est la nullité pure et simple de la promesse unilatérale de vente, sous réserve de certaines exceptions.
1.2. La promesse synallagmatique valant vente : chacun des cocontractants s’engage respectivement à vendre et à acheter à des conditions et prix convenus.
La promesse synallagmatique peut être affectée de conditions suspensives (obtention d’un prêt, autorisation d’un tiers, absence d’empêchement majeur à la vente...).
En cas de réalisation des conditions, la vente devient parfaite et la promesse a force obligatoire entre les parties. Seuls les effets de la vente (délivrance, transfert de propriété, paiement du prix) sont différés à la date de conclusion de l’acte notarié (acte authentique).
Dans ce type de contrat, les parties peuvent convenir d’une clause de dédit permettant à l’une ou l’autre des parties d’empêcher la formation définitive du contrat en abandonnant une somme à son cocontractant.
Cependant, la plupart du temps, les parties conviennent d’écarter la possibilité de se dédire.
1.3. La pratique démontre que l’avant contrat le plus courant est celui dénommé « compromis » qui est une promesse synallagmatique de vente, mais ne valant pas vente. Les parties dans ce type d’avant contrat subordonnent la formation de la vente à la signature de l’acte notarié qui selon la volonté des parties est le seul à réaliser leur accord définitif.
1.2. L’acte d’acquisition en matière immobilière
En France, un acte de vente immobilière doit obligatoirement être un acte authentique, c’est-à-dire dressé par un Notaire, Officier Ministériel.
Le Notaire sur qui pèse un devoir de conseil doit vérifier dans son acte les points essentiels suivants :
· l’identification précise des parties ;
· l’identification de l’immeuble vendu (nature, situation, contenance, désignation cadastrale) ;
· la destination de l’immeuble ;
· les charges et conditions de la vente ;
· la clause concernant le prix doit être détaillée avec soin ;
· le Notaire, préalablement à la rédaction de l’acte authentique, aura vérifié divers points relatifs à l’immeuble :
- en demandant un certificat d’urbanisme, il vérifiera que l’immeuble n’est pas déclaré insalubre ou frappé d’une interdiction d’habiter, n’est pas non plus frappé d’alignement etc... ;
- en levant l’état des hypothèques et privilèges, il informera utilement l’acquéreur sur la situation de l’immeuble, notamment en cas d’hypothèques pouvant empêcher la vente en raison de leur importance ;
- il informera la Commune du lieu de l’immeuble de l’intention d’aliéner, afin que cette collectivité locale exerce son droit de préemption dans un délai de deux mois ;
- il réclamera au vendeur l’attestation de superficie rendue obligatoire par la loi « Carrez » ;
- de même, il vérifiera que les états et diagnostics préalables à la vente ont été effectués. soit :
· constat de risque d’exposition au plomb (CREP) ;
· état sur la présence ou l’absence d’amiante ;
· état relatif à la présence de termites ;
· état des risques naturels et technologiques ;
· diagnostic de performance énergétique (DPE) ;
· état de l’installation intérieure de gaz naturel.
1.3. Acheter aux enchères
Dans certains cas, les biens immobiliers sont vendus aux enchères par adjudication.
1.3.1. Vente volontaire aux enchères par les Notaires :
Les Notaires ont le monopole des ventes volontaires d’immeubles.
En conséquence, tout propriétaire d’immeuble peut demander à un Notaire de vendre son immeuble aux enchères.
La vente est annoncée par une Publicité dans un journal d’annonces légales et dans un journal à grande diffusion ou dans un journal local.
La publicité annonce le jour de l’adjudication et les conditions dans lesquelles il est possible d’acheter :
- il faut toujours apporter une garantie financière dont le montant est indiqué par la publicité, sous forme de chèque de banque.
- Les enchères commencent à un prix minimum qui est la mise à prix annoncée par la publicité.
L’acheteur doit aller personnellement porter des enchères : NON REPRESENTATION PAR AVOCAT POSSIBLE.
- Les frais à régler sont les mêmes pour les taxes et droits d’enregistrement.
- Les frais de Notaire sont multipliés par deux et la Chambre des Notaires qui organise la vente prend un honoraire complémentaire qui est très souvent de 2 % plus TVA.
1.3.2. Vente à la Barre du Tribunal :
Les Avocats ont le monopole de la vente aux enchères des biens immobiliers à la Barre du Tribunal du lieu de situation de l’immeuble dans les cas suivants :
- Vente sur liquidation judiciaire,
- Vente de biens appartenant à des mineurs,
- Vente de biens en indivision (vente sur licitation-partage),
- Vente sur saisie immobilière des biens des débiteurs.
Dans tous les cas, la vente fait l’objet d’une publicité dans un journal d’annonces légales et de trois publicités dans un journal local à grande diffusion.
La publicité annonce les caractéristiques de l’immeuble, la mise à prix et le jour de la vente au moins trois semaines avant la vente.
Pour acheter, il faut obligatoirement donner un Pouvoir à un Avocat inscrit au Barreau du Tribunal et lui fournir une garantie bancaire.
Les droits d’enregistrement et les taxes sont les mêmes que pour les ventes amiables.
La vente à la Barre du Tribunal a lieu sans Notaire.
Les frais d’acte sont les mêmes que pour les ventes aux enchères par Notaire, mais les honoraires sont moins élevés.
Dans tous les cas, il n’y a jamais de commissions d’agence.
L’acheteur paye seulement les frais de la publicité (appelés frais préalables).
Les ventes aux enchères sont soumises aux mêmes règles que les ventes amiables en ce qui concerne les achats par des résidents français, étrangers, des sociétés etc...
Dans les ventes aux enchères à la Barre du Tribunal, il est possible, après la première vente, de faire une surenchère en offrant 10 % de plus.
Dans ce cas, l’immeuble vendu fait l’objet d’une nouvelle vente sur la nouvelle offre environ 10 à 12 semaines après.
Le marché des enchères est souvent intéressant.
Le prix est le vrai prix du marché au moment où la vente a lieu.
En revanche, il y a beaucoup moins de biens immobiliers à vendre.
1.4. La modification récente du régime des saisies immobilières
Une ordonnance du 21 avril 2006 a introduit de nouvelles dispositions en matière de saisie et de distribution du prix de vente de l’immeuble, avec pour objectif de simplifier le dispositif de saisie immobilière en garantissant l’équilibre entre les intérêts du créancier et les droits du débiteur.
Le créancier devra être muni d’un titre exécutoire qui ne pourra résulter que d’un jugement définitif ayant acquis l’autorité de la chose jugée.
L’article 2194 nouveau du Code civil dispose désormais que la saisie portera sur l’immeuble mais également sur ses fruits, à moins que ces derniers, par exemple les loyers, aient fait l’objet d’une saisie attribution.
Pour respecter l’équilibre entre créancier et débiteur, les nouvelles dispositions instaurent au profit du débiteur un bénéfice de discussion des biens mobiliers.
Si les débiteurs sont des époux communs en biens et si le bien saisi dépend de la communauté, la saisie devra être poursuivie contre les deux époux.
A propos de la vente du bien saisi, l’article 2201 nouveau du Code civil pose le principe que les biens saisis sont vendus soit à l’amiable, soit par adjudication.
II – L’INCIDENCE DE LA NATURE DES LOCAUX : LES
DIFFERENTS BAUX
Le droit français a prévu une réglementation particulière en fonction de la nature des locaux :
· locaux à usage d’habitation,
· locaux à usage commercial, industriel ou artisanal,
· location de biens affectés à une exploitation agricole,
sont régis par une réglementation spécifique.
2.1. Le bail de droit commun
Toutes les relations locatives qui ne relèvent pas d’une réglementation spécifique sont régies par les articles 1713 et suivants du Code civil relatifs au louage de choses. C’est le secteur que l’on appelle le « secteur libre » ; on peut citer notamment :
· les locations de résidences secondaires ;
· les locaux loués indépendamment d’un local à usage d’habitation, notamment les garages, les places de stationnements etc... ;
· les locaux meublés ;
· les logements de fonction ;
· les locations saisonnières.
Il convient de préciser que les règles du Code civil, articles 1713 et suivants, sont applicables à toutes les locations réglementées pour les aspects non couverts par des dispositions spécifiques.
2.2. Le bail d’habitation
Le statut actuel des locaux à usage d’habitation principale ou à usage mixte professionnel et d’habitation principale résulte de la loi du 6 juillet 1989. Cette loi, en son article 1er a érigé le droit au logement en un droit fondamental. Il ne peut donc bénéficier qu’à une personne physique.
2.2.1. Les principales caractéristiques du bail
Le contrat de bail d’habitation doit être obligatoirement écrit.
Un état des lieux doit être établi, soit contradictoirement entre les parties lors de la remise des clefs au locataire, soit par un Huissier de Justice à l’initiative de la partie la plus diligente, et à frais partagés par moitié.
Si l’immeuble est soumis au régime de la copropriété, le copropriétaire bailleur est tenu de communiquer au locataire les extraits du règlement de copropriété concernant la destination de l’immeuble, la jouissance et l’usage des parties privatives et communes, en précisant la quote-part afférente aux lieux loués dans chacune des catégories de charges communes.
Le bail doit être conclu pour une durée au moins égale à trois ans lorsque le bailleur est une personne physique ou une société civile constituée exclusivement entre parents et alliés ou lorsque le logement est en indivision.
La durée minimum est de six ans lorsque le bailleur est une personne morale.
Le bailleur ne peut donner congé que pour l’échéance du bail, avec un préavis de six mois. Ce congé du bailleur doit être motivé :
· soit par la reprise du logement, reprise qui ne peut se faire que pour habiter à usage d’habitation principale par le bailleur lui-même ou son conjoint, ses ascendants ou descendants ou ceux de son conjoint ;
· soit pour vendre le logement. Ce congé pour vendre est assorti d’un droit de préemption en faveur du locataire.
Pour sa part, le locataire a la faculté de résilier le contrat à tout moment, moyennant un délai de préavis de trois mois.
Dans le cadre de la réforme du régime des sûretés, une ordonnance du 23 mars 2006 a créé à l’article 2321 du Code civil une garantie autonome applicable aux baux d’habitation.
Cette garantie autonome constitue l’engagement par lequel le garant s’oblige en considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues.
Cette garantie autonome peut être donc prévue contractuellement pour remplacer le dépôt de garantie. Elle ne peut être souscrite qu’en lieu et place du dépôt de garantie prévu à l’article 22 de la Loi du 6 juillet 1989 et dans la limite de deux mois de loyer.
Il s’agit là de l’introduction dans le Code civil d’une pratique de plus en plus courante, mais désormais réglementée.
2.2.2. Le loyer
Le loyer des baux d’habitation, loi du 6 juillet 1989, est librement fixé par les parties.
La révision du loyer intervient chaque année, en fonction d’un indice spécifique dénommé « Indice de Référence des Loyers » qui remplace l’ancien indice du coût de la construction publié par l’INSEE, le nouvel indice lui-même publié par l’INSEE.
Cet indice a pour base 100 au 2ème trimestre 2004.
2.3. Les baux commerciaux
Ils sont régis par les articles L 145-1 et suivants du Code de commerce qui a repris les dispositions du Décret 53-960 du 30 septembre 1953, dispositions qui avaient créé un véritable statut des baux commerciaux, ce statut constituant une originalité de la législation française.
2.3.1. Pour bénéficier de ce statut des baux commerciaux, le locataire doit exploiter un fonds lui appartenant dans les locaux loués, c’est-à-dire doit être immatriculé au Registre du Commerce ou au Répertoire des Métiers.
Un bail commercial ne peut pas être d’une durée inférieure à neuf ans, les parties sont cependant libres de conclure un bail d’une durée supérieure à neuf ans.
Sauf convention contraire, le locataire peut donner congé à l’expiration d’une période triennale.
2.3.2. La particularité du statut des baux commerciaux en France est constituée par le droit au renouvellement du bail qui appartient au locataire, ce droit au renouvellement au bail est aussi appelé « propriété commerciale ».
Pour bénéficier du droit au renouvellement, le locataire doit être de nationalité française au jour de la demande de renouvellement et doit avoir exploité son fonds de commerce de façon effective au cours des trois dernières années qui ont précédé la date d’expiration du bail ou de sa reconduction.
Le bailleur peut toujours refuser le renouvellement du bail à l’échéance de celui-ci, mais il doit alors justifier d’un motif légitime de non renouvellement, ou, à défaut, il devra payer au locataire une indemnité d’éviction égale au préjudice causé par le refus de renouvellement.
2.3.3. Dans la réglementation des baux commerciaux, le montant du loyer initial est librement fixé par les parties. La révision du loyer est :
· soit prévue par la législation sur les baux commerciaux (Code de commerce article L 145-38) : révision triennale pour laquelle le loyer révisé est plafonné en fonction de la variation de l’indice INSEE du coût de la construction, sans pouvoir excéder la valeur locative ;
· soit elle résulte de l’existence d’une clause d’échelle mobile (Code de commerce article L 145-39).
Dans cette situation, le bail assorti d’une clause d’échelle mobile fait l’objet d’un ajustement conventionnel résultant d’une indexation automatique et non pas d’une demande de révision triennale.
2.3.4. A l’occasion du renouvellement du bail, le loyer du bail renouvelé est fonction des deux principes suivants :
· le montant du loyer doit correspondre à la valeur locative ;
· le loyer du bail renouvelé est plafonné à la variation de l’indice du coût de la construction publié par l’INSEE.
Cependant, cette règle du plafonnement ne joue que pour les baux d’une durée n’excédant pas neuf ans.
Si le bail a été conclu pour une durée de plus de neuf ans, ou s’il a été conclu pour neuf ans et a duré plus de douze ans par l’effet de la tacite reconduction, le loyer du bail renouvelé est fixé selon la valeur locative, la règle du plafonnement selon la variation de l’indice du coût de la construction étant écartée.
2.3.5. On peut noter le cas particulier des locaux à usage exclusif de bureaux ou des locaux monovalents (hôtels, garages, cinémas...) soumis au statut des baux commerciaux, dont le loyer fait l’objet de règles spécifiques.
En effet, dans ces cas, les règles du plafonnement sont inapplicables et le loyer doit être fixé à la valeur locative.
2.3.6. Le bail de courte durée
Une catégorie particulière de baux est prévue à l’article L 145-5 du Code de commerce.
Ces baux sont d’une durée maximum de deux ans.
Au terme de ce contrat, si le preneur reste dans les lieux à l’échéance des deux ans, se forme automatiquement un nouveau bail, d’une durée de neuf ans soumis intégralement au statut des baux commerciaux.
Il en est de même en cas de renouvellement exprès du bail de deux ans.
2.3.7. La convention d’occupation précaire, qui n’est pas un bail dérogatoire d’une durée de deux ans, se caractérise par la brièveté de sa durée ou la faculté du bailleur d’y mettre fin à tout moment, et en général par la modicité de sa redevance.
La véritable convention d’occupation précaire, contrairement au bail de deux ans de l’article L 145-5, durerait-elle plus de deux ans, ne donnera jamais droit au statut des baux commerciaux.
III – LES STRUCTURES JURIDIQUES
L’acquisition de biens et droits immobiliers peut s’effectuer en France à l’aide de structures juridiques diverses que l’on peut distinguer essentiellement entre :
· les sociétés patrimoniales ;
· les sociétés civiles ou commerciales soumises à l’impôt sur les sociétés.
3.1. Les sociétés patrimoniales
La forme la plus couramment utilisée pour acquérir un bien immobilier est celle de la société civile dite « immobilière » qui présente des avantages quant à la gestion et à la transmission du patrimoine.
3.1.1. Le régime juridique des sociétés civiles est caractérisé par la grande souplesse de ce cadre juridique, notamment dans la rédaction des statuts :
· aucun capital minimum n’est fixé par la loi, mais un capital est obligatoire ;
· la répartition des résultats n’est pas obligatoirement égalitaire ;
· le droit de vote peut être attribué à l’usufruitier ou au nu-propriétaire des titres ;
· les pouvoirs du ou des gérants sont déterminés librement dans les statuts ;
· les statuts peuvent fixer des règles de quorum autres que celles déterminées par la loi pour les règles de majorité dans les assemblées d’associés.
La société civile patrimoniale ne peut exister que si deux personnes au moins décident de s’associer.
Deux époux peuvent seuls ou avec d’autres personnes être associés d’une société civile.
De même il n’existe aucune opposition à la constitution d’une société civile avec des mineurs.
L’une des caractéristiques des sociétés civiles, est que les associés répondent indéfiniment des dettes sociales à proportion de leurs parts dans le capital social.
3.1.2. La gérance
La société est gérée par un ou plusieurs gérants désignés dans les statuts ou par une décision des associés. Le gérant peut être choisi parmi les associés ou en dehors d’eux. Le gérant peut être une personne morale représentée par son dirigeant.
Dans ses rapports avec les tiers le gérant engage la société par des actes entrant dans l’objet social.
Dans les rapports entre associés, le gérant peut accomplir statutairement tous les actes de gestion que demande l’intérêt de la société.
3.1.3. L’intérêt de la société civile réside notamment dans le fait que les associés peuvent aménager librement dans les statuts les conditions dans lesquelles les gérants assumeront leurs fonctions.
La société civile peut être un excellent instrument de transmission du patrimoine, notamment aux enfants du vivant des parents, grâce au démembrement des parts sociales. Les parents peuvent en effet soit céder ou même donner de leur vivant la nue-propriété des parts à leurs enfants sur une valeur de la société nécessairement moins élevée qu’à leur décès, l’usufruit revenant automatiquement au titulaire de la nue-propriété au décès des parents.
Par exemple, dans le cas d’une société civile immobilière de location, les parents titulaires de l’usufruit des parts bénéficieront de leur vivant des loyers versés par les locataires de l’immeuble, les enfants titulaires de la nue-propriété récupérant l’usufruit au décès de leurs parents sans fiscalité.
Les statuts peuvent par ailleurs librement déterminer dans quelles conditions l’usufruitier exercera son droit de vote au sein des assemblées générales. A défaut, la loi a prévu (Code civil article 1844 al. 3) que l’usufruitier participe au vote concernant l’affectation des bénéfices de la société.
3.2. Les sociétés soumises à l’impôt sur les sociétés
3.2.1. Le régime normal des sociétés commerciales dites de « capitaux » est celui de l’impôt sur les sociétés. Ces sociétés peuvent prendre la forme :
· de société anonyme, de société par actions simplifiée, de société en commandite par actions, de société à responsabilité limitée.
Sont expressément exclues de l’impôt sur les sociétés les entreprises unipersonnelles à responsabilité limitée dont l’associé unique est une personne physique, les SARL de famille ayant exercé l’option pour le régime fiscal des sociétés de personnes.
3.2.2. Mais certaines sociétés de personnes, notamment les sociétés civiles, peuvent être passibles de l’impôt sur les sociétés :
· soit de plein droit, lorsqu’elles se livrent à une exploitation ou à des opérations présentant au sens fiscal un caractère industriel ou commercial.
Sont assimilés à des activités commerciales les revenus tirés de la
location d’un établissement commercial ou industriel muni du
mobilier ou du matériel nécessaire à son exploitation.
De même, l’activité de marchand de biens, c’est-à-dire de société
civile qui de façon habituelle achète en vue de les revendre des
immeubles ou des fonds de commerce, est regardée comme une
activité présentant, en raison des profits réalisés, le caractère de
bénéfices industriels et commerciaux ;
· soit sur option : en effet les sociétés de personnes peuvent opter pour leur assujettissement à l’impôt sur les sociétés. Ce sont en particulier les sociétés en nom collectif, les sociétés civiles, les sociétés en participation, les EURL ou EARL, à l’exception notable des sociétés civiles immobilières d’attribution dotées de la transparence fiscale, les sociétés civiles de construction-vente, les sociétés civiles de placements immobiliers.
L’option doit être prévue dans les statuts ou à défaut par tous les associés et doit être notifiée aux services des impôts au plus tard avant la fin du troisième mois de l’exercice au titre duquel la société souhaite être soumise à l’impôt sur les sociétés.
Une fois exercée, l’option est irrévocable.
3.3. La législation française a prévu une catégorie particulière de sociétés civiles, les sociétés civiles de construction-vente, pour l’activité spécifique de construction d’immeubles en vue de la revente.
Cela vise en particulier l’acquisition d’un terrain en vue d’y édifier des constructions ou de procéder au lotissement du terrain préalablement à la réalisation et à la vente des constructions.
D’une manière générale, ces sociétés particulières de construction-vente doivent se conformer pour leur fonctionnement aux règles de droit commun applicables à toutes sociétés civiles, notamment les associés sont indéfiniment responsables du passif social en proportion de leurs droits sociaux.
Leur particularité est fiscale, puisqu’elles échappent à l’impôt sur les sociétés et sont placées dans la même situation que les sociétés en nom collectif effectuant les mêmes opérations, c’est-à-dire que ce sont les associés, et non la société elle-même, qui sont imposés en proportion de leurs droits suivant le régime fiscal qui leur est propre (impôt sur le revenu ou impôt sur les sociétés selon le cas).
IV L’ACQUISITION D’UN BIEN IMMOBILIER EN FRANCE PAR PAR UN ETRANGER
A l’occasion de l’acquisition par un étranger d’un bien immobilier situé en France, cas de plus en plus fréquent, se posent plusieurs questions relatives à l’identité et à la capacité de l’étranger acquéreur, à son régime matrimonial, à la loi applicable entre les parties, aux modalités de financement de l’acquisition.
4.1 L’ identité des parties
Depuis la Loi du 14 novembre 2006 « relative au contrôle de validité des mariages », le Code civil français article 47 affirme que :
« Tout acte de l’état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d’autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l’acte lui-même établissent, le cas échéant, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité ».
Le notaire rédacteur de l’acte de vente devra, en fonction de ces règles s’assurer de l’état et de la capacité de l’étranger acquéreur.
Selon le Code civil français la règle compétente pour déterminer l’état et la capacité des personnes est la loi nationale. Le notaire devra donc rechercher et vérifier le contenu de cette loi nationale.
4.2 L’incidence du régime matrimonial de l’étranger
En cas d’acquisition ou de vente d’un bien immobilier situé en France il est nécessaire de connaître le régime matrimonial des époux.
La Convention de La Haye du 14 mars 1978, applicable en France depuis 1992, ne laisse le choix qu’entre trois lois internes :
- la loi d’un Etat dont l’un des époux a la nationalité,
- la loi de l’Etat sur le territoire duquel l’un des époux a sa résidence habituelle,
- la loi du premier Etat sur le territoire duquel l’un des époux établira une nouvelle résidence habituelle après le mariage.
A défaut de choix de la loi applicable, la Convention de La Haye donne compétence à la loi interne de la première résidence habituelle commune des époux après le mariage.
4.3 Le projet de Règlement de la Commission européenne (Règlement Rome I ) du 15 décembre 2005.
L’objectif poursuivi par la Commission européenne est de favoriser la compatibilité des règles applicables dans les Etats membres en matière de conflits de lois et de compétences, dans la mesure du bon fonctionnement du marché intérieur.
En matière immobilière, selon ce projet de règlement, et à titre d’exemple, lors de la réalisation d’un contrat de vente immobilière, la loi applicable au paiement du prix sera celle du contrat.
4.4 Les modalités de financement de l’acquisition d’un bien immobilier en France par un étranger.
L’étranger qui acquiert un bien immobilier en France peut financer cette acquisition au moyen d’un prêt conclu en France, ce qui est recommandé, ou d’un prêt conclu à l’étranger.
4.4.1 Prêt conclu en France.
4.4.1.1 Les règles applicables selon la nature de l’acquisition.
· Si l’étranger est un particulier non professionnel de l’immobilier, et achète un bien immobilier à usage d’habitation ou mixte (habitation/professionnel), il bénéficie d’un régime protecteur.
Les établissements de crédit doivent respecter un formalisme et une réglementation lourds imposés par le Code de la Consommation:
- l’offre de prêt doit contenir une information complète sur le prêt ;
- l’offre de prêt doit être adressée par la voie postale, et le candidat emprunteur bénéficie d’un délai de réflexion de dix jours pour accepter ou non l’offre ;
- le contenu du contrat de prêt est encadré par des règles d’ordre public.
· Si l’étranger acquéreur est un investisseur professionnel, en particulier dans des locaux commerciaux, le régime du prêt est celui du droit commun, hors règlementation du Code de la Consommation.
4.4.1.2 Les diverses garanties que peuvent demander les établissements de crédit.
- le privilège de prêteur de deniers : la banque ayant prêté en vue de l’acquisition de l’immeuble, à condition que l’acte d’emprunt soit authentique, sera titulaire d’un privilège inscrit qui prend date à la date de l’acte ;
- privilège de vendeur et action résolutoire : si le prix de vente n’est pas intégralement payé comptant, le vendeur possède le « privilège de vendeur » qui lui permet, pour le cas où l’acquéreur ne règle pas le solde du prix, d’être payé par préférence à tous les autres créanciers de l’acquéreur, antérieurs ou postérieurs à la vente ;
en outre le vendeur dans cette situation peut demander la résolution de la vente (action résolutoire).
La banque qui finance tout ou partie de l’acquisition du bien immobilier est subrogée dans le privilège du vendeur et de l’action résolutoire.
- l’hypothèque conventionnelle : elle donne à son bénéficiaire la faculté de faire vendre l’immeuble en quelque main qu’il se trouve et d’être payé en priorité sur le prix de vente ; l’hypothèque prend rang à la date de son inscription ;
- l’hypothèque rechargeable (ordonnance du 23 mars 2006): cette hypothèque peut permettre de garantir des créances non mentionnées dans l’acte constitutif ;
- les cautions : engagement personnel de la ou des cautions au profit de l’organisme prêteur de rembourser la dette de l’emprunteur.
L’acte de caution doit comporter la mention manuscrite de la caution, à peine de nullité.
4.4.2 Prêt conclu à l’étranger.
La loi étrangère sera très probablement la loi applicable au contrat de prêt.
Le choix entre le privilège de prêteur de deniers et l’hypothèque ne sera pas possible, aucune législation étrangère ne connaissant le privilège de prêteur de deniers.
La garantie du prêt ne pourra être autre que l’hypothèque conventionnelle soumise à la Taxe de publicité foncière (0,715% sur le principal du prêt et ses accessoires).
Le notaire français, rédacteur de l’acte de vente, délivrera une copie exécutoire au banquier prêteur étranger.
Mais, si le prêt a été conclu par acte sous seing privé à l’étranger, les signataires devront déposer personnellement l’acte au rang des minutes du notaire français avec reconnaissance d’écriture et de signature pour conférer l’authenticité à l’acte de prêt.
V – LA FISCALITE ATTACHEE A L’IMMEUBLE
La fiscalité de la vente ou acquisition d’immeubles est différente si l’opération est réalisée par un particulier ou par un professionnel.
La Convention de La Haye de 1978, après avoir limité à trois le choix des époux en matière de loi applicable à leur régime matrimonial ( loi d’un Etat dont l’un des époux a la nationalité ; loi de l’ Etat de la résidence habituelle de l’un des époux ; ou loi du premier Etat sur le territoire duquel l’un des époux établira une nouvelle résidence habituelle après le mariage),
précise que les époux peuvent désigner « en ce qui concerne les immeubles ou certains d’entre eux, la loi du lieu où ces immeubles sont situés. Ils peuvent également prévoir que les immeubles qui seront acquis par la suite seront soumis à la loi du lieu de leur situation ».
La même Convention prévoit la possibilité pour les époux, au cours du mariage, de soumettre leur régime matrimonial à une loi interne autre que celle jusqu’alors applicable.
5.1. La fiscalité pour l’acquéreur de biens et droits immobiliers
5.1.1. La fiscalité des opérations immobilières effectuées par un
particulier
Pour l’acquéreur, l’acquisition donne lieu à un droit d’enregistrement proportionnel de 4,89 %. Il en sera de même pour le particulier qui acquiert un terrain destiné à la construction d’un immeuble d’habitation. Cette opération sera soumise aux droits d’enregistrement de 5.125 % (droit départemental de 3,60 % + taxe communale de 1,20 % +
0,2 % au profit de l’Etat + 0,09 % pour frais d’assiette et de recouvrement = 5,09 %.
5.1.2. L’acquisition d’immeubles autre que celle réalisée par des particuliers
Les acquisitions d’immeubles bâtis ou non bâtis qui ne relèvent pas de la TVA immobilière sont soumises aux droits d’enregistrement de 5,09 %.
En revanche, sont soumises à la TVA dite « immobilière », les opérations concourant à la production ou à la livraison d’immeubles ; cela concerne essentiellement :
· les ventes de terrains à bâtir en vue d’une opération de construction d’immeubles de toute nature autres que celles réalisées par des particuliers ;
· les ventes à terme ou en état futur d’achèvement ;
· les ventes d’immeubles neufs achevés depuis moins de cinq ans.
Dans ces situations, et en contrepartie du paiement de la TVA, ces ventes sont totalement exonérées du droit d’enregistrement s’il s’agit de terrains à bâtir et dans les autres cas uniquement soumises à un droit au taux réduit de 0,70 % liquidé sur le prix hors TVA.
· De même, les achats effectués par les marchands de biens bénéficient du taux réduit de 0,60 % (0,615 % compte-tenu du prélèvement pour frais d’assiette), à condition de prendre l’engagement de revendre dans un délai de quatre ans.
5.2. La fiscalité côté vendeur
Pour le vendeur, se pose la question de la plus-value ou non à la suite de la vente de l’immeuble.
La Loi de Finances pour 2004 qui s’applique à compter du 1er janvier 2004, a modifié profondément le régime d’imposition des plus-values de cession d’immeuble.
Ce nouveau régime des plus-values immobilières est applicable dès 2004 et se caractérise par :
- l’imposition des plus-values au taux de 16 % (+ prélèvements sociaux additionnels de 11 % actuellement) soit 27%.
- exonération des plus-values réalisées à l’occasion de toute cession dont le montant n’excède pas 15 000 €uros ou, réalisées sur des biens détenus depuis plus de quinze ans.
5.2.1. Le régime des plus-values immobilières des particuliers
Ce régime s’applique désormais aux personnes physiques qui réalisent des plus-values immobilières dans le cadre de la gestion de leur patrimoine privé.
Ce régime s’applique également aux plus-values immobilières réalisées par les sociétés ou groupements soumis au régime fiscal des sociétés de personnes, c’est-à-dire les sociétés civiles n’ayant pas opté pour l’impôt sur les sociétés, des sociétés civiles de copropriété et des sociétés civiles professionnelles.
5.2.1.1. Les divers cas d’exonération
Sont exonérées les plus-values immobilières :
- réalisées lors de la cession de la résidence principale du cédant, lorsque l’immeuble, la partie d’immeuble ou les droits relatifs à ces biens constituent la résidence principale du cédant au jour de la cession ;
- dont le prix de cession est inférieur ou égal à 15 000 €uros.
- Sont exonérées les plus-values réalisées par les personnes titulaires de pension de vieillesse ou de carte d’invalidité.
- Compte tenu de l’application d’un abattement de 10 % par année de détention au-delà de la cinquième, les plus-values immobilières réalisées à l’expiration d’un délai de quinze ans sont exonérées d’impôt. Il est à noter sur ce point que le régime antérieur aboutissait à l’exonération après vingt deux années de détention du bien.
5.2.1.2. Les modalités de calcul de la plus-value
La plus ou moins value brute est égale à la différence entre le prix de cession et le prix d’acquisition par le cédant.
Il est à noter que le prix de cession est diminué sur justificatifs du montant de la TVA acquittée et des frais de vente supportés par le vendeur.
Le prix d’acquisition est le prix effectivement acquitté par le cédant.
En cas d’acquisition à titre gratuit, par succession ou donation, le prix d’acquisition est majoré des droits de mutation à titre gratuit, outre les frais de Notaire.
Le prix d’acquisition est également majoré du montant des dépenses de construction, de reconstruction, d’agrandissement, de rénovation ou d’amélioration supportées par le vendeur depuis l’achèvement de l’immeuble ou son acquisition, si elle est postérieure.
Toutefois, pour les biens cédés plus de cinq ans après l’acquisition, la majoration est fixée forfaitairement à 15 % du prix d’acquisition sans justificatif.
La plus-value brute déterminée est diminuée d’un abattement de 10 % pour chaque année de détention au-delà de la cinquième. Ce mécanisme permet donc d’exonérer définitivement les plus-values à l’expiration d’un délai de quinze ans.
Enfin, un abattement fixe de 1 000 €uros est opéré sur la plus-value brute, abattement qui s’applique sur le montant de la plus-value après abattement pour durée de détention.
5.2.1.3. Modalités d’imposition
Les plus-values immobilières sont soumises à l’impôt sur le revenu au taux proportionnel et forfaitaire de 16 % auquel s’ajoutent pour les personnes résidentes fiscalement en France les prélèvements sociaux additionnels (11 %), soit un prélèvement total de 27 %.
La nouvelle réglementation en matière de plus-value a simplifié considérablement les modalités d’imposition.
Depuis 2004 les plus-values donnent lieu à la souscription d’une nouvelle déclaration qui est effectuée par le Notaire rédacteur de l’acte de vente, déclaration qui sera accompagnée du versement de 16 % sur la plus-value.
L’impôt sur la plus-value, soit 16 % à la charge du cédant, doit donc être versé avec les droits d’enregistrement dus par l’acquéreur sans possibilité de paiements fractionnés de l’impôt. D’une manière pratique, c’est le Notaire qui retiendra le montant du prélèvement de 16 % et des droits d’enregistrement et en effectuera le versement à l’Administration fiscale.
5.2.1.4. Particularité des cessions de titres de sociétés à prépondérance immobilière
L’imposition des plus-values de cession de titres selon le régime des plus-values immobilières est désormais réservée aux cessions de titres de sociétés non soumises à l’impôt sur les sociétés.
* Cessions de titres relevant du régime des plus-values immobilières des particuliers
Seules sont soumises au régime des plus-values immobilières des particuliers :
- les cessions de titres de sociétés transparentes, c’est-à-dire les sociétés immobilières de copropriété ;
- les cessions de titres de sociétés à prépondérance immobilière.
A compter de 2004, les gains nets réalisés à l’occasion de la cession à titre onéreux de droits sociaux de sociétés civiles n’ayant pas opté pour l’impôt sur les sociétés, de sociétés immobilières de copropriété et de sociétés civiles professionnelles, dont l’actif est principalement constitué d’immeubles ou de droits portant sur ces biens, sont soumis au régime d’imposition des plus-values immobilières des particuliers.
Les mutations à titre gratuit entre vifs (donations) ou par décès ne constituent pas des opérations imposables.
· Sont exonérées les plus values :
- lorsque la cession porte sur des titres de sociétés à prépondérance immobilière qui mettent gratuitement un logement à la disposition de l’associé cédant qui l’occupe à titre d’habitation principale ;
- lorsque les titres cédés sont détenus depuis quinze ans au moins.
· En revanche, l’exonération tenant au montant de la cession (15 000 €) n’est pas applicable.
L’Administration, dans une instruction a donné la nouvelle définition de la prépondérance immobilière :
Est considérée à prépondérance immobilière la société non soumise à l’impôt sur les sociétés dont l’actif est, à la clôture des trois exercices qui précèdent la cession, constitué pour plus de 50 % de sa valeur réelle par des immeubles ou des droits portant sur des immeubles, non affectés à sa propre exploitation industrielle, commerciale, agricole ou à l’exercice d’une profession non commerciale.
* Cessions relevant du régime des plus-values de valeurs mobilières
Les cessions de titres de sociétés autrefois dites à prépondérance immobilières cessent d’être taxées sur le régime des plus-values immobilières et relèvent du régime des plus-values de valeurs mobilières dès lors que la société est soumise à l’impôt sur les sociétés.
Il s’agit des sociétés de capitaux non cotées et des sociétés de personnes ayant opté pour l’impôt sur les sociétés ou qui y sont soumises de plein droit.
On peut noter qu’auparavant ces cessions relevaient du régime des plus-values immobilières des particuliers.
5.2.2. Les plus-values professionnelles
Le régime des plus-values professionnelles est fonction du régime dont relève l’entreprise : impôt sur le revenu ou impôt sur les sociétés.
5.2.2.1. Entreprises relevant de l’impôt sur le revenu
La plus-value de moins de deux ans est considérée à court terme ; celle de plus de deux ans est considérée à long terme.
La plus-value nette à long terme après compensation avec d’éventuelles moins values, est taxée au taux de 16 % qui, compte-tenu des impositions additionnelles de nature sociale, s’établit à 26 %.
La plus-value nette à court terme fait pour sa part partie des résultats imposables au taux de droit commun.
5.2.2.2. Entreprises relevant de l’impôt sur les sociétés
Désormais, depuis 1997, la distinction de plus-values à court ou à long terme ne s’applique plus et la plus-value est donc comprise pour sa totalité dans le résultat de l’exercice, résultat qui sera soumis au taux d’imposition en vigueur en matière d’impôt sur les sociétés.
5.2.3. Fiscalité des non-résidents en matière de plus-values
5.2.3.1. A compter de 2004, les modalités de calcul et d’imposition des plus-values réalisées en France par des personnes qui résident dans un Etat membre de l’Union Européenne, en cas de cession d’immeuble ou de titres de sociétés à prépondérance immobilière au sens nouveau, sont les mêmes que celles qui s’appliquent aux contribuables domiciliés en France.
Ces personnes non résidentes sont donc imposées au taux forfaitaire de 16 % ; elles échappent cependant aux prélèvements sociaux additionnels.
Cette imposition est libératoire de l’impôt sur le revenu.
5.2.3.2. Sous réserve des dispositions des conventions internationales les non-résidents qui résident à l’extérieur du territoire de l’Union Européenne demeurent soumis à un prélèvement d’un tiers sur leurs plus-values immobilières.
5.2.3.3. D’une manière générale, les non-résidents bénéficient des mêmes exonérations que les résidents de France soit, à la suite de la réforme de la Loi de Finance pour 2004 :
- pour les personnes physiques non résidentes de France et ressortissantes d’un Etat membre de l’Union Européenne, à condition que le cédant ait fixé son domicile fiscal en France de manière continue pendant au moins deux ans à un moment quelconque antérieurement à la cession.
Cette exonération s’applique dans la limite d’une résidence par contribuable.
Exonération des cessions n’excédant pas 15 000 €uros.
Exonération après quinze ans de détention.
5.3. La fiscalité des revenus
5.3.1. Les revenus des non-professionnels de l’immobilier
5.3.1.1. Les revenus fonciers
La personne physique ou la société civile immobilière qui donne en location ses biens immobiliers déclare les revenus en découlant dans la catégorie dite des « revenus fonciers ».
Le revenu foncier est déterminé en déduisant de l’ensemble des loyers perçus et des remboursements par les locataires des dépenses acquittées par le propriétaire :
· les dépenses locatives acquittées par le propriétaire qui n’ont pas été remboursées par le locataire ; exemple : taxe d’enlèvement des ordures ménagères, taxe de balayage etc... ;
· une déduction forfaitaire dont le taux est actuellement de 14 % qui couvre les frais de gestion (honoraires de Syndic, frais de déplacements, de correspondances etc...) les primes d’assurances, l’amortissement ;
· les frais réels de gérance,
· les frais de rémunération des concierges,
· les paiements effectués sur travaux (travaux d’entretien et de réparation, travaux d’amélioration et de rénovation),
· les impôts et taxes (taxe foncière) ;
· les intérêts des emprunts.
Une fois le revenu foncier ainsi déterminé, il est compris dans la déclaration générale des revenus annuels.
Si la détermination du résultat foncier fait ressortir un déficit, celui-ci résultant des dépenses déductibles autres que les intérêts d’emprunts est imputable sur le revenu global dans une limite annuelle fixée à
10 700 euros.
La fraction des déficits qui excède la limite de 10 700 euros ou qui résulte des intérêts d’emprunts est exclusivement imputable sur les revenus fonciers des dix années suivantes.
5.3.1.2. Les loueurs en meublé non professionnels (BIC)
Cette activité est une activité commerciale qui relève de la catégorie des Bénéfices Industriels et Commerciaux.
Sont considérées comme loueurs en meublé non professionnels, les personnes non inscrites au Registre du Commerce ou qui retirent de leur activité de loueur en meublé un montant de recettes annuelles inférieur à 23 000 euros et moins de 50 % de leur revenu global.
Le bénéfice est calculé par application au montant des recettes d’un abattement forfaitaire de 72 %.
5.3.2. Les revenus des professionnels de l’immobilier
5.3.2.1. Les profits des marchands de biens, des lotisseurs, les profits de constructions, sont soumis à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ou à l’impôt sur les sociétés lorsque l’activité est exercée sous la forme de société de capitaux (SA, SAS, SARL, société civile soumise à l’IS).
Les profits de ces professionnels sont déterminés par la différence entre le prix de vente des immeubles et leur prix de revient augmenté des frais et charges.
5.3.2.2. Les loueurs en meublé professionnels
Les loueurs en meublé professionnels sont les personnes inscrites au Registre du Commerce et des Sociétés et qui réalisent plus de 23 000 euros de recettes annuelles ou retirent de l’activité de loueur 50 % au moins de leur revenu.
Le bénéfice de ces entreprises est déterminé selon les principes généraux en la matière.
Un régime micro BIC est applicable exclusivement aux entreprises individuelles dont les recettes annuelles sont inférieures ou égales à
76 300 euros.
Selon ce régime particulier, le bénéfice est calculé par application au montant des recettes d’un abattement forfaitaire pour frais de 72 % avec un minimum de 305 euros.
5.3.2.3. Les profits réalisés par les sociétés civiles de construction-vente sont en principe passibles de l’impôt sur les sociétés, dès lors qu’elles exercent une activité réputée commerciale du point de vue fiscal.
Cependant, par dérogation, les sociétés civiles ayant pour objet la construction d’immeubles en vue de la vente sont exclues du domaine de l’impôt sur les sociétés, sans possibilité d’option, et en conséquence soumises au régime des sociétés de personnes, c’est-à-dire que les associés sont imposés en proportion de leurs droits suivant le régime fiscal qui leur est propre.
Ce régime des sociétés de personnes est strictement réservé aux sociétés civiles dont l’objet est la construction en vue de la vente, sans possibilité d’exercer une autre activité réputée commerciale.
5.3.3. La fiscalité des non-résidents en matière de revenus
Normalement, les profits réalisés à titre habituel par un non-résident sont soumis à un prélèvement de 50 %. Ce prélèvement est recouvré lors de l’enregistrement de l’acte de cession au vu d’une déclaration spéciale n° 3005. Il est libératoire de l’impôt sur le revenu et s’impute sur l’impôt sur les sociétés.
Ces profits sont déterminés dans les mêmes conditions que les profits réalisés par les résidents.
Ce prélèvement n’est pas exigible sur la part des profits d’une société de personnes (Société en nom collectif, Société en commandite simple, Société civile) française revenant à ses associés non-résidents.
Sont visés par ce régime les profits provenant de la cession à titre onéreux d’immeubles bâtis ou non bâtis situés en France, de droits immobiliers, d’actions ou de parts de sociétés non cotées à prépondérance immobilière.
Le prélèvement n’est pas applicable aux cessions d’immeubles affectés à une exploitation professionnelle en France.
5.4. Les non-résidents et l’Impôt de Solidarité sur la Fortune
Les personnes physiques qui ne sont pas domiciliées en France, sont imposables à raison des biens qu’elles détiennent dans ce pays à l’Impôt de Solidarité sur la Fortune.
Notamment les immeubles ou les droits réels immobiliers qu’elles possèdent en France, directement ou indirectement, sont imposables.
La notion de biens détenus indirectement en France est extrêmement importante depuis l’entrée en vigueur, au 1er janvier 1999, de la loi de finances pour 1999, qui est codifiée à l’article 750 ter, 2°, al. 2 du Code général des impôts français.
Aux termes de cet article, tout immeuble est réputé possédé indirectement, lorsqu’il appartient à une personne morale ou un organisme dans lequel la personne domiciliée hors de France détient, seule ou conjointement avec son groupe familial (conjoint, ascendants, descendants, frères et sœurs) plus de la moitié des droits, actions ou parts, directement ou même par l’intermédiaire d’une chaîne de participations quel que soit le nombre de personnes morales ou d’organismes interposés et le lieu de leur siège social.
Par ailleurs, l’alinéa 4 du même article 750 ter, 2°, du Code général des impôts dispose que les actions ou les parts de sociétés non cotées en bourse, dont le siège est situé hors de France et dont l’actif est principalement constitué d’immeubles ou de droits immobiliers situés en France, sont réputés constituer des biens situés en France et sont donc imposables à ce titre au regard de la réglementation propre à l’ISF.
Concrètement, cette disposition vise les sociétés étrangères dont l’actif social situé en France est composé majoritairement (c’est-à-dire à plus de 50 %) par des immeubles eux-mêmes situés en France.
Les personnes physiques domiciliées hors de France qui possèdent des titres de telles sociétés, dites « sociétés à prépondérance immobilière », sont donc imposables à l’ISF en France, sur la valeur de ces titres.
Pour l’application de cette disposition, les immeubles situés sur le territoire français et qui sont affectés par la personne morale propriétaire à sa propre exploitation industrielle, commerciale, agricole ou à l’exercice d’une profession non commerciale, ne sont pas pris en considération.
L’administration fiscale française a précisé dans l’une de ses instructions (19 avril 1983, 7 G 5-83, n° 4 à 8) que pour l’appréciation du caractère de prépondérance immobilière, il convenait de retenir la valeur des immeubles donnés en location, qu’il s’agisse de la location d’immeubles d’habitation nus ou meublés ou de la location d’immeubles à usage industriel ou commercial munis ou non du mobilier ou du matériel nécessaires à leur exploitation.
De même doivent être retenus les immeubles constituant le stock immobilier des sociétés de construction-vente ou de sociétés qui se livrent à une activité de marchand de biens.
5.5. La taxe sur les immeubles détenus par certaines
personnes morales
5.5.1. Les personnes morales françaises ou étrangères, quelle que soit leur forme (sociétés de personnes ou de capitaux, associations etc...) qui directement ou par personnes interposées possèdent un ou plusieurs immeubles en France ou des droits réels sur ces immeubles, sont redevables d’une taxe annuelle égale à 3 % de la valeur vénale de ces immeubles ou droits.
La taxe est due à raison des immeubles ou droits immobiliers possédés au 1er janvier de l’année d’imposition, à l’exception des biens régulièrement inscrits dans les stocks des personnes morales exerçant la profession de marchand de biens ou de promoteur-constructeur.
5.5.2. Echappent cependant à la taxe de 3 % :
· les sociétés dont les immeubles situés en France représentent moins de 50 % des actifs français ;
· les sociétés ayant leur siège dans un pays ayant conclu avec la France une convention fiscale d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscale, à condition qu’elles souscrivent chaque année une déclaration ;
· les personnes morales qui ont leur siège de direction effectif en France et les autres personnes morales qui en vertu d’un traité bénéficient d’une clause d’égalité de traitement, lorsqu’elles communiquent chaque année ou prennent dans les deux mois suivant la date d’acquisition de l’immeuble ou de la participation l’engagement de communiquer à l’administration, sur sa demande, certaines informations concernant le ou les immeubles et les associés ;
· les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé ;
· les caisses de retraite et autres organismes à but non lucratif.
Patrick MOCHKOVITCH
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